Illegittimo il licenziamento del “malato” che fa il cameriere

27 marzo 2019

Caso – Il datore licenziava un dipendente, scoperto a fare il cameriere (tra le 20 e le 22) nella sera dell’ultimo giorno di malattia: egli, assente per “rinofaringite”, preparava le pizze e le cuoceva, le consegnava e ne incassava il prezzo. Il Tribunale di Lanciano dichiarava illegittimo il recesso, e condannava il datore a reintegrarlo e a risarcirgli il danno. La Corte d’Appello di L’Aquila, confermava la decisione, considerando il fatto contestato non antigiuridico, essendo circoscritto a 2 sole ore dell’ultimo giorno di malattia, e compatibile con la malattia denunciata. In particolare la Corte accertava che tale condotta non aveva comportato alcun aggravamento della patologia né il ritardo nella ripresa del lavoro.

Parere della Cassazione – A seguito del ricorso del datore, la Suprema Corte, con ordinanza 7 febbraio 2019, n. 3655, ha confermato la sentenza d’appello, avendo accertato che il fatto era circoscritto a 2 sole ore della sera dell’ultimo giorno di malattia, era compatibile con la patologia e non aveva comportato alcun aggravamento né ritardo nel presentarsi al lavoro (puntualmente ripreso il lunedì successivo).

Tutela spettante – L’art. 18 della legge n. 300/1970 distingue tra “insussistenza del fatto” e “altre ipotesi”: nel 1° caso spetta la reintegra più il risarcimento del danno, nel 2° solo il ristoro del danno. Secondo la Cassazione, il fatto non sussiste non solo ove non si è verificato ma anche quando, pur essendo stato commesso, non ha alcuna rilevanza giuridica. Nel caso di specie, l’attività di cameriere era stata effettivamente svolta ma solo per 2 ore e con il pronto rientro in servizio, non aveva compromesso la guarigione ed era compatibile con la patologia.

Cosa pensare? – L’ordinanza appare condivisibile se “letta” insieme a un’altra pronuncia della stessa Suprema Corte: si tratta della sentenza 5 novembre 2009, n. 23444. In quel caso, sempre con riguardo a un “malato svolgente funzioni di cameriere nella sera dell’ultimo giorno di malattia”, il licenziamento è stato, invece, ritenuto perfettamente legittimo perché il dipendente, subito dopo aver svolto tale attività, aveva presentato un altro certificato di malattia per ulteriori 10 giorni di assenza: in questo caso è evidente che lo svolgimento di un’altra attività ha impedito la piena guarigione e il pronto rientro in servizio (Al. Bo.).